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Tribuna de Gonzalo Guzmán, abogado especializado en derecho societario de NORGESTION.

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1/12/2023

Un año después de la reforma de la ley concursal que introduce los planes de reestructuración. Visión práctica.

INTRODUCCIÓN

El día 26 de septiembre de 2023, cumplió su primer aniversario la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC), que ha supuesto un cambio de paradigma en nuestro Derecho de la insolvencia. Esta reforma, la enésima de la Ley Concursal y pendiente de integrarse en nuestro ordenamiento jurídico desde el 17 de julio de 2021, es fruto de la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas.

El principal objetivo de la Directiva 2019/1023 era la homogeneización de las distintas normativas europeas de reestructuración preventiva e insolvencia a través de la mejora de sus procedimientos, para garantizar con ello que las empresas y empresarios viables continúen su actividad. Llevado a nuestra economía doméstica se trataría de acabar, mediante mecanismos preventivos adecuados, con la indiscutible estadística de que más del noventa por ciento de los concursos de acreedores en España finalizan con la liquidación de la sociedad concursada.

A pesar de que ha pasado algo más de un año desde la citada reforma, es pronto para valorar si la misma está logrando los resultados pretendidos por el legislador. Aún, no ha mediado tiempo suficiente para ver sus efectos en las sociedades reestructuradas. Sin embargo, le puede resultar interesante al lector conocer, escapando de tecnicismos jurídicos, algunas novedades que está dejando la práctica concursal o, mejor dicho en este caso, la práctica preconcursal.

LOS PLANES DE REESTRUCTURACIÓN

Como señalaba en la introducción, la reforma hace una decidida apuesta por los mecanismos de solución preconcursal, concretados fundamentalmente en dos instituciones: la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores y los llamados planes de reestructuración. La comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores (antiguo artículo 5.bis de la Ley Concursal) es la herramienta que abre el periodo para que el deudor pueda negociar con los acreedores un plan de reestructuración. Por su parte, el plan de reestructuración es el instrumento que viene a sustituir a los antiguos planes de refinanciación y a suprimir a éstos y a los acuerdos extrajudiciales de pago que regulaba la antigua Ley Concursal.

El fin sigue siendo el mismo, y no es otro que la supervivencia de empresas que, a pesar de su comprometida situación, pueden ser viables. Los resultados, como señalaba, habrá que analizarlos más adelante.

Lo que es un hecho es que desde que la citada reforma viera la luz, jueces, abogados y el resto de operadores que cohabitan en el mundo de la insolvencia, han venido alabando este nuevo instrumento que se ha puesto a su alcance. Y es que, a diferencia de los antiguos acuerdos de refinanciación, en los que sólo la deuda financiera podía ser reestructurada, los planes de reestructuración ofrecen variadas alternativas, que pueden ir desde medidas operativas de calado hasta modificaciones estructurales en la sociedad afectada, con la consiguiente afectación a sus socios.

Por otro lado, no quiero dejar de decir que tengo la sensación de que existe la tendencia generalizada de pensar que lo nuevo siempre mejora lo anterior y que tras la reforma deudores y acreedores cuentan con una herramienta mucho más profunda y eficaz. En un plano teórico, se puede afirmar que es así. En la práctica, aún no lo podemos saber, pues a pesar de que ya han visto la luz sonados planes de reestructuración, es pronto para conocer sus efectos. De hecho, muchos de estos planes están a la espera de ser ratificados tras las impugnaciones que han sido interpuestas frente a los autos judiciales que los han homologado.

Sin perjuicio de lo anterior y cumpliendo con mi propósito, a continuación, voy a tratar de exponer al lector de manera ilustrativa y sin ánimo de ser exhaustivo, algunas conclusiones que me parecen interesantes y que se pueden extraer de algunos planes de reestructuración que ya se han hecho públicos y que van a marcar el camino de los que están por venir, entre otros, el de Xeldist, Telepizza o Celsa.

1. La primera cuestión que destaca por cuanto que en mi opinión supone la plasmación del cambio de paradigma, es que los planes de reestructuración se pueden sacar adelante sin el consentimiento del deudor ni el de sus socios. Son los acreedores quienes tienen la verdadera iniciativa para promover la reestructuración, lo que a contrario sensu expresa la minimización de la opción del deudor de acudir al concurso de acreedores como medida de presión para contrarrestar la capacidad de negociación de los acreedores. Esta realidad viene motivada por la posibilidad que tienen los acreedores de suspender las solicitudes de concurso voluntario presentadas por el deudor (artículos 612 y 637 TRLC).

2. La segunda novedad que quiero poner de relieve, de alguna manera está relacionada con la anterior. Se trata de que este nuevo protagonismo de los acreedores en los planes de reestructuración puede, incluso, conllevar la toma de control de la sociedad por los acreedores sociales. Esta realidad se ha dado en los casos de Telepizza, Celsa y parece que también va a suceder en el de Naviera Armas.  Cierto es que en la práctica serán pocos los acreedores que tengan interés o vocación de entrar en el capital social de la deudora. La mayoría de los acreedores tendrán sus expectativas depositadas en cobrar su crédito y no en participar en una compañía de futuro incierto. Sin embargo, es una realidad constatable que cuando la situación financiera de las compañías se deteriora, en ocasiones entran en juego acreedores de perfiles distintos a los originales. Me estoy refiriendo, por ejemplo, a los fondos de deuda. Y entre ellos, a su vez, podría haber perfiles que tengan interés en acceder al capital.

Asimismo, una de las cosas que nos enseña el caso de Celsa es que para evitar lo anterior es muy importante no demorarse en tomar la decisión de iniciar las negociaciones con los acreedores. De lo contrario, la sociedad podría entrar en situación de insolvencia inminente (cuando la imposibilidad de atender a las obligaciones se sitúa en un plazo de tres meses) o, en otro caso, quedarse tan deteriorada y su valor tan disminuido, que los acreedores puedan imponerse a través de operaciones societarias (capitalizando sus créditos, fundamentalmente) que les permitan acceder al capital social en mayoría o incluso hacerse con el cien por cien.

A este respecto serán determinantes los informes de valoración realizados por el propio deudor, por los expertos en la reestructuración y/o los efectuados a instancia de los acreedores. En este aspecto, el deudor no deberá confiarse en el hecho de que es quien mejor conoce la compañía y en la aparente desventaja de los acreedores por su difícil acceso a información de aquella, ya que los jueces van a exigir informes de valoración consistentes, no basados en previsiones voluntaristas del deudor carentes de sustento. Y no debe confiarse el deudor, entre otras cosas, porque en estas circunstancias de dificultad en los que la compañía merodea la crisis, es habitual que algunos perfiles de acreedores hayan tenido la oportunidad de conocer información de la empresa de primera mano con ocasión de la formalización de negocios jurídicos propios del momento.

3. En tercer lugar, merece este artículo una mención a la formación de clases de acreedores. Por un lado, porque la formación de clases es algo consustancial a la elaboración de un plan de reestructuración que quiera ser homologado judicialmente. Por el otro, porque es una materia novedosa que está dando lugar a disparidad de criterios interpretativos. Sin embargo, como esta materia es eminentemente técnica y esto dificulta mi labor de tratarla sin caer en tecnicismos y repetidas referencias a la ley, únicamente voy a dar dos pinceladas que nos ha dejado su aplicación práctica.

El plan de reestructuración de Xeldist fue el primero en ver la luz en España y ya dejó claro que la formación de clases será una materia controvertida. El periplo judicial del plan de Celsa y otros que ha podido conocer quien suscribe, confirma lo anterior. Esto es la consecuencia de la propia regulación del TRLC que, por un lado, establece un criterio general que ha de guiar la configuración de las clases; por el otro, tres reglas que necesariamente deben respetarse y que constituyen límites estrictos y, finalmente, una serie de criterios que pueden ser utilizados para separar los créditos del mismo rango en clases distintas, que es donde la ley deja margen a la creatividad. Es aquí donde los avezados asesores de los proponentes del plan de reestructuración han puesto, ponen y pondrán todo su ingenio y conocimiento al servicio de la estrategia marcada y en la mejor defensa de sus intereses.

Como nunca llueve a gusto de todos, la configuración de las distintas clases será, con carácter general, una fuente de discrepancias entre las distintas partes que confluyan en los planes de reestructuración, pues de ello depende su aprobación.

4. Por último, no quiero olvidarme de la figura del experto en la reestructuración. Las funciones de esta nueva figura que introduce la reforma son las de asistir al deudor y a los acreedores en las negociaciones y en la elaboración del plan de reestructuración, así como la elaboración y presentación al juez los informes exigidos por esta ley y aquellos otros que el juez considere necesarios o convenientes para la ejecución del plan.

Sin embargo, se ha visto ya en varios casos que el experto en la reestructuración puede tener también un papel protagonista tras la homologación del plan, gracias a los amplios poderes que están concediéndole los planes de reestructuración para ejecutar los actos que el propio plan prevé necesarios para su puesta en práctica ex artículo 650.2 TRLC. Más en concreto, los jueces están permitiendo facultar al experto en la reestructuración para ejecutar el contenido del plan de reestructuración, siempre que esta situación obedezca a una necesidad estimada por el juez. De esta manera, se pretende sortear una eventual posición de amotinamiento de socios y accionistas que al amparo de nuestro Derecho de sociedades dificultan la transición proyectada en el plan de reestructuración hasta que tomen el control de la compañía los nuevos socios y sea posible ejecutar aquel desde dentro.

CONCLUSIONES

La última reforma de la Ley Concursal hace una decidida apuesta por los mecanismos preconcursales con el fin de evitar que empresas viables acaben liquidándose como consecuencia de su entrada en el concurso de acreedores. Estas herramientas preconcursales, con el plan de reestructuración a la cabeza, serán más eficaces y estarán más cerca de lograr su objetivo, cuanto antes se activen. Es desde esta perspectiva desde la que quiero lanzar varias conclusiones a la luz de los casos más relevantes de planes de reestructuración homologados que hemos visto hasta la fecha:

Los planes de reestructuración están diseñados, principalmente, para empresas medianas y grandes que se encuentren en probabilidad de insolvencia, porque estos planes llevan un tiempo en diseñarse y en negociarse, por lo que difícilmente serán aptos para empresas en insolvencia inminente o actual. La probabilidad de insolvencia es un nuevo concepto introducido por la reforma del TRLC que hace referencia a la situación de una compañía cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años.

Cuanto más cerca esté el deudor de la situación de insolvencia actual y más deteriorada se encuentre la compañía, menos poder de negociación va a tener el deudor con sus acreedores. Lo anterior podría llegar al punto de que los acreedores se hagan con el control de la compañía. A este respecto, el riesgo de pérdida de control se hace más palmario si se dan dos circunstancias: que la sociedad se encuentre en situación de insolvencia actual y que el capital no tenga valor. Por ello, el deudor no debe apurar los plazos y en su lugar debe activar cuanto antes los procesos de reestructuración y de refinanciación de deuda.

Si lo anterior fuese inevitable, a la luz de las recientes experiencias, los socios deben tratar de eludir el desgaste propio de este tipo de procesos judiciales, que en último lugar va a finalizar con la “entrega de llaves”. Por su parte, los acreedores han de ser conscientes de que una solución negociada es lo más conveniente para sus intereses, pues llegados a ese punto, dilatar más de la cuenta su entrada en la compañía puede llevársela por delante en un escenario de incertidumbre. En todo esto jugarán un papel determinante los asesores legales y financieros de las partes quienes deberán tratar de alinear las expectativas de unos y otros de la manera más eficaz posible.  

Por último, en cuanto a la formación de clases, en aras a evitar que la homologación judicial del plan de reestructuración se enquiste en los tribunales, la misma debería hacerse bajo un criterio de prudencia, tratando de evitar un número excesivo de clases. Cuantas más clases de acreedores contenga el plan, habrá un riesgo mayor de que las razones de su separación no respondan a criterios objetivos comprobables.

Puede acceder a la noticia original en el siguiente enlace: https://lnkd.in/d8Z4PqzJ

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